안녕하세요. 최앤리&등기맨 법알약 구독자 님
최철민 대표 변호사입니다.
 

스타트업 투자 계약서에는 회사와 창업자인 이해관계인에게 각종의 의무와 페널티 조항이 많습니다. 투자 계약 관련 자문 중 빈번하게 문제 되는 의무가 바로 “기업공개(IPO) 의무” 조항입니다.

투자 계약서에는 보통 이렇게 기재되어 있습니다.
“회사는 자신의 주권을 공개시장에 상장하도록 노력하여야 한다”
또는,
“회사는 회사의 보통주식을 한국거래서 유가증권 시장(또는 코스닥 시장)에 상장(기업공개) 하기 위하여 관련 법령 및 거래소의 상장 규정 등에서 정한 바에 따라 0000년 00월 00일까지 기업공개를 완료하고 증권시장에 주식을 상장하여야 한다”
투자자 입장에서는 엑싯(exit)의 수단은 M&A나 기업공개(IPO)입니다. 투자자 역시 투자자의 투자자(LP)가 있기 때문에 투자자 나름대로 엑싯 압박을 받습니다. 하지만 상장까지의 길은 너무 험난하고 변수가 많아 기업공개를 정해진 시한까지 하지 못하면 계약 위반으로 각종 페널티가 적용되지 않을까 님 입장에서는 하루가 갈수록 전전긍긍할 수밖에 없습니다. 그렇다면, 투자 계약상 상장 의무가 과연 잠도 못 이룰 정도로 무서운 조항일지 한번 대법원 판례를 통해 살펴보겠습니다.

앞서 살펴본 실제 투자 계약상 기업공개 의무 조항의 상당 부분은 “상장하도록 노력하여야 한다”라고 기재되어 있습니다. “아니 엄격한 계약서에 ‘노력해야 한다’라는 말을 써도 되는 거야?”라고 반문하실 수 있습니다. 실무상 상황에 따라 이러한 모호한(?) 문구가 왕왕 쓰이기도 합니다. 그렇다면 실제로 분쟁까지 이어질 때 대법원은 이 “노오력”을 어떻게 판단할까요?  

대법원은 어떤 의무 조항에서 "최대 노력하겠습니다."라고 기재되어 있는 경우, “특별한 사정이 없는 한 당사자가 위와 같은 문구를 기재한 객관적인 의미는 문면 그 자체로 볼 때 그러한 의무를 법적으로는 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 상당하다고 할 것이다.”라고 판단하고 있습니다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결 참조). 말이 길지만 한마디로 말하자면 “노력”은 “법적 의무”가 아니라고 한 것입니다.

이유를 좀 더 들어볼까요? 대법원은 “왜냐하면 그러한 의무를 법률상 부담하겠다는 의사였다면 굳이 "최대 노력하겠습니다."라는 문구를 사용할 필요가 없는 것이므로, 위와 같은 문구를 삽입하였다면 그 문구를 의미 없는 것으로 볼 수는 없는 것이고 따라서 당사자가 그러한 표시 행위에 의하여 나타내려고 한 객관적인 의사는 그 문구를 포함한 전체의 문언으로부터 해석함이 상당하기 때문이다”라고 설명하고 있습니다.

쉽게 말해서, 애초에 의무였으면 ‘하여야 한다.’ 또는, ‘할 의무가 있다’라고 기재할 것이지 굳이 ‘노력하겠다’라고 붙인 것에는 그만한 이유(법적 구속력은 없는)가 있다고 본 것입니다.
따라서 만일 투자 계약상 기업공개 의무 조항에 ‘노력하여야 한다’는 문구가 있다면, 일단은 안심하여도 되겠습니다.

대부분 투자 계약서에서는 ‘노력해야 한다’라는 문구로 되어 있지만, 간혹 ‘상장하여야 한다’라는 명시적인 의무조항으로 되어 있는 경우도 있습니다. 그럼 결국 해당 일자에 결국 상장하지 못한다면 위약벌, 주식매수청구권(풋옵션) 등의 페널티를 부담해야 할까요.

꼭 그렇지는 않습니다. 여기서 조금 어려운 법리가 필요한데요. 잘 따라와 주세요.
일반적으로 법원에서는 피투자사의 기업공개 의무를 ‘결과채무’가 아닌 ‘수단채무’로 봅니다. ‘결과채무’는 어떠한 결과물을 완성하여야 목적을 달성하는 의무인 반면, ‘수단채무’는 어떠한 결과물을 완성하진 못하더라도 이를 위해 최선을 다하여야 할 의무를 의미합니다. 예를 들어, 건축물 공사 계약, 제작 공급계약 등은 그 수급인이 결과채무를 부담하는데, 변호사의 소송대리사무, 의사의 진료 채무 등은 대표적인 ‘수단채무’에 해당합니다.

우리 법원은 기업공개(IPO) 의무도 ‘수단채무’로 보고 있습니다.
왜냐하면 상장이라는 결과가 오로지 회사의 성과와 노력에 의해 달성될 수는 없는 점, 그러한 기업공개 의무 위반을 투자 계약 위반으로 보면 피투자자 또는 이해관계인 입장에서 상당한 페널티를 부담하게 되는 바, 벤처 투자의 본질 및 스타트업을 육성하려는 정책적 측면에도 반하는 점 때문에, 벤처 투자 계약상 기업공개 의무에 대해 기업공개를 반드시 달성해야 할 결과 채무가 아니라 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 기업 공개를 위한 노력을 다해야 할 채무(=수단채무)로 보고 있는 것입니다(서울중앙지방법원 2024. 7. 11. 선고 2022가합536943 판결, 서울중앙지방법원 2025. 1. 17. 선고 2023가합95494 판결, 서울고등법원 2024. 5. 9. 선고 2023나2038760 판결 참조).

이에 따라 회사가 ‘상장’이라는 결과는 내지 못했다 하더라도, 적어도 기업공개를 위한 주간사를 선정하고 상장 심사 준비를 하거나, 상장요건 충족을 위한 재무적, 회계적 활동을 하였다면, 투자 계약 위반이라고 보지 않습니다. 즉, 회사나 이해관계인이 ‘의도적’으로 기업공개를 해태하거나 그와 관련하여 주요한 계약 위반이 있다고 보는 경우에만, 계약 위반에 해당한다고 보아 페널티 의무를 인정하고 있습니다.
 
최근 투자업계가 얼어붙은 만큼 VC 업계에서도 이전보다 투자금 회수에 더 초점을 두고 있는 것으로 보입니다. 그에 따라 피투자사에게 기업공개를 재촉하는 것은 당연한 수순이고, 그로 인한 분쟁도 많아지는 것 같습니다. 앞서 설명드린 것과 같이, 기업공개 자체를 성공하지 못하였더라도 무조건 투자 계약 의무 위반이 아닐 수 있습니다. 그렇지만 투자 계약의 구체적 문구나 회사의 사정 등에 따라 모든 경우를 방어할 수 있는 것은 아니기 때문에, 기업공개 의무 위반이 우려되는 경우라면 전문가의 조언을 구하는 것이 좋겠습니다.